[摘 要]农地开发许可权乃是我国《土地管理法》确定的农用地转用审批程序的法权表达。农用地转用审批程序的核心在于是否持有农用地转用指标。理论上，“自上而下、统一分配、层层分解、指令性配额”的农用地指标管理运作模式，其本质上乃是我国土地管理践行“命令—服从”之单一公法方式的体现。实践中，规避农用地转用审批程序、违法实施农用地转用的现象较为普遍，这折射出农地开发许可权的运行陷入失灵的困境。从“两分两换”、城乡建设用地“增减挂钩”到“地票”交易的政策演进脉络，虽形式上突围了现行农用地转用审批制度下指标计划外取得的困境，具有化堵为疏的制度功能和价值，但其背后的逻辑乃是对农地开发许可权进行市场化改革的本质宣示，是农地开发许可权在国家治理现代化背景下的重大制度创新。在法理逻辑层面，对农地开发许可权进行市场化改革，体现了在一定条件下可借助私法的方式完成土地管理任务，实现土地管理目标的“行政私法”原理。当然，这亦是“行政私法”原理在我国土地管理领域的深化发展、机制创新和实践体现。我国现行的土地管理法律制度亦应该以此为契机和切入点来展开实质性的改革。
[关键词]农用地转用审批; 农地开发许可权; 公法; 私法
一、问题提出
1986 年我国制定了《土地管理法》，标志着我国对土地资源的管理步入了法制化的轨道。为适应土地管理实践不断发展的需要，我国于 1988 年、1998 年和 2004 年分别对《土地管理法》进行了不同程度的修改。其中修改幅度最大的当属 1998 年的《土地管理法》之修订，即首次确立了“土地用途管制法律制度”，① 打破了原先根据所有权制度确定的“城乡二元管理体制”。② 根据我国现行《土地管理法》第四条所确定的土地用途管制的法律制度规定，农地权利人是不能随意变更农用地用途管制从事农地非农化开发建设，而地方政府在执行土地用途管制，禁止农地权利人擅自变更农用地用途管制的同时，自己亦必须严格遵守这一制度的规定，不得随意将农用地转为非农用地从事农地非农化开发建设。③ 但由于地方政府兼有“管理者”和“经营者”的双重角色，其不仅需要管理好本地区的土地资源的开发和利用，④ 而且亦担负着发展地方经济的重任。尤其是在当前工业化、城镇化迅速发展以及地方政府官员晋升与土地财政相关联的背景下，⑤ 为“满足以消耗土地为主要特征的发展模式”⑥的需要，通过征收的方式，将城市周边农村集体土地转为国有土地，来解决城市建设发展过程中对土地的需求，已成为当下地方政府发展经济的重要模式。⑦ 是故，在这一背景下，将农地转为非农用地从事农地非农化开发建设已成不可避免的客观趋势。⑧
根据我国《土地管理法》第四十四条的规定，地方政府( 主要是县、市政府) 有权将农用地转为非农用地从事农地非农化开发建设，但需要办理农用地转用审批程序。法理上，农用地转用审批程序的设置，是对农用地用途变更进行程序上严格控制的表现，“其目的是为了防止地方政府随意变更农用地用途管制，造成国家耕地资源的减少，影响国家粮食安全目标的实现”。⑨ 实践中，国务院或者省级人民政府对县、市级人民政府申请办理农用地转用进行审批时，主要是看其是否持有农用地转用指标。瑏瑠 换言之，数量化的农用地转用指标成为农用地转用审批程序的核心内容。瑏瑡 唯有持有农用地转用指标，方可获得审批，进而有权将农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设。因此，在本质上，农用地转用审批程序乃农地开发许可权的本质体现。回置到法权语境中，农地开发许可权乃农用地转用审批程序的法权表达。瑏瑢 由于我国相关的法律、政策和实践对农用地转用指标采用“自上而下、统一分配、层层分解、指令性配额”的运作管理模式。实践中，各县、市人民政府基于经济发展的不平衡、可复垦的后备土地资源不等以及信息不对称等客观因素的存在，在获得上级政府所分配的年度农用地转用指标数量方面往往存在较大的差异。① 尤其是在经济发达地区，当通过行政分配方式所获得的农用地转用指标无法满足经济发展的需要时，实施各种规避农地开发许可权的违法行为，擅自将农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设的违法现象时常发生。② 因而，从某种意义上讲，这宣示了当下农地开发许可权的行使已步入了失灵的困境。③ 为破解这一难题，在地方的土地管理改革实践中，从早期的“两分两换”④模式、到城乡建设用地“增减挂钩试点政策”⑤模式，再发展到后来的“地票”⑥交易模式，都是在不断地试图借助市场方式来解决农用地转用指标行政供给不足这一难题，从而突围现行农地开发许可权运行失灵的困境。相比较而言，目前，以成渝两地为代表的“地票”交易模式是市场化水平程度较高的，亦是较为成熟的模式，⑦ 并已在许多地区得到推广应用。⑧
由此不难看出，尽管我国现行实证法上围绕农地开发许可权践行的是以“命令—服从”为单一公法方式的制度设计，但当下围绕农地开发许可权市场化的诸多政策试点方案，却在一定程度上宣示改革这一制度的必要性和急迫性。这由此而带来的问题是: 为何要对现行法上的农地开发许可权进行市场化改革? 或者说改革的正当性诉求何在? 如何从法理层面来审视我国当下围绕农地开发许可权市场化改革这一实证模式? 另外，现有的改革试点经验对深化我国现行土地管理制度改革有何启示意义? 有鉴于此，下文拟围绕我国农地开发许可权市场化改革这一主题展开深入探讨，以期为我国现行农地开发许可权法律制度的未来改革提供正确的理论指导。
二、何以生成: 农地开发许可权市场化改革正当性诉求
从理论层面求解我国现行农地开发许可权市场化改革的正当性诉求，不仅为我国现行《土地管理法》中农用地转用审批法律制度的修改提供法理支撑，而且亦有助于进一步推动我国农地开发许可权市场化改革实践的顺利开展。在笔者看来，当下对农地开发许可权进行市场化改革的真正动因在于，在市场经济迅速发展的当下，传统以“命令—服从”为单一公法方式的农地开发许可权的行使模式已逐渐步入了制度运行失灵的困境，为回应多元化市场主体的利益诉求，亟须按照市场取向来进行改革。关涉我国农地开发许可权市场化改革正当性诉求的具体理据如下:
其一，对我国农地开发许可权进行市场化改革，是破解当下我国农用地违法转用这一难题的现实需要。就我国现行土地资源配置实践而言，“作为土地资源基本配置主体的政府，主要是通过规划、计划的管控作用来配置土地资源”。⑨ 这在现行立法关涉农地开发许可权的指标运行管理模式中体现得尤为明显。前文已述，实践中，地方政府是否持有新增建设用地指标直接决定了能否将农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设，① 并且持有新增建设用地指标的数量亦直接决定了农用地转用的规模。② 而对于新增建设用地指标的获取和配置，我国现行立法主要采取的做法是，由国家通过事先规划的方式来确定总量指标，③ 然后通过自上而下的方式“统一分配、层层分解、指令性配额管理”的模式来运作，这在我国《土地管理法》第十八条中得到充分的体现，即“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。”
一般而言，国务院编制土地利用总体规划中确定 10 ～ 15 年的新增建设用地总量指标，④ 国土资源部编制土地利用年度计划确定每年的新增建设用地指标总量。⑤ 然后在此基础上，再通过自上而下的方式“统一分配、层层分解”，一直下达乡镇。下级地方政府取得新增建设用地指标后，意味着有权变更农用地用途管制，从事农地非农化开发建设。但鉴于指标是通过行政权力分配取得的，因此，下级行政机关要服从上级行政机关对指标的行政管理要求。由此可见，对新增建设用地指标实行的指令性配额管理模式，与计划经济背景下对土地资源的计划配置方式并无本质性的区别，或者说，是计划经济背景下土地资源行政配置的实质体现。因而，在法理上讲，这一做法体现了现行农地开发许可权践行的是“命令—服从”的单一公法方式。
客观而言，在这一模式( 即指标的“总量控制、统一分配、层层分解、指令性配额管理”) 中，国家对新增建设用地实行中长期和年度指标总量控制，具有其相应合理性: 一方面，土地不仅是一项财产，亦是一项资源，作为承载社会公共利益的土地资源，其配置离不开国家的行政干预。⑥ 国家通过对新增建设用地实行指标总量控制，实际上乃是中央政府借助数字化的指标对地方土地资源开发建设进行宏观调控的体现，⑦ 这对优化城乡建设用地资源的空间配置，合理利用、开发土地资源，保护有限的 18 亿亩耕地红线，实现国家粮食安全的目标具有十分重要的意义; 另一方面，在“法律数字化现象”⑧的今天，通过对城市新增建设用地实行指标总量控制，实施偏紧的新增建设用地指标供给方案，不仅有助于优化城市存量建设用地的结构，改变目前城市建设用地低效、粗放利用的弊病，⑨ 而且可在一定程度上有助于遏制城市经济快速发展而带来的经济泡沫现象。这对实现社会经济的可持续健康发展具有非常重要的意义。瑏瑠但须指出的是，对新增建设用地实行指标总量控制，虽然有助于国家在宏观上把握经济的整体发展态势，有助于社会经济的稳健、有序发展，但指标的行政分配乃是国家对未来各地、各行业、各地区经济发展在建设用地需求层面的预测。显然，由于人类理性的有限性，在确定未来用地规划指标时，很难与实际用地需求相吻合，很难形成需求与供给上的对称性。① 另外，在“不确定性贯穿于土地利用规划管理过程始终”②的背景下，单纯的指令性计划经济管理方式显然难以应对瞬息万变的现实需要。因此，规划或计划与实践之间出现错位或者脱节的现象亦就在所难免。
另外，在对新增建设用地指标总量确定后，对于指标的分配则通过自上而下的“层层分解、统一分配”的模式来满足各级政府的用地需求。这一模式亦存在诸多弊端: 一方面各地经济发展水平不同，对新增建设用地指标的需求不同，借助行政权确定各地的指标并进行分配难以满足当地经济发展对用地指标的真实需求。实践中，常出现这样的现象，经济发展较快的地区对用地指标的需求往往相对比较旺盛，但上级政府分配的指标则明显不足。而经济发展较慢的地区，上级政府分配的指标反而明显过剩。③ 在这一背景下，尤其是行政分配的指标难以满足地方政府的需求时，往往会出现两种局面: 一是计划束缚实践，遵守用地指标的行政指令性配额管理模式，不再变更农用地用途管制从事农地非农化开发建设; 二是在发展经济带来的各种利益的诱惑下，违反用地指标行政指令性配额管理模式，违法变更农用地用途管制，从事农地非农化开发建设。对于第二种情形，最为典型的违法现象是“以租代征”。④ 所谓“以租代征”，即地方政府( 主要是县、市政府) 为了将农用地转为建设用地，从事农地非农化开发建设，绕开国家的农用地转用审批、土地征收审批等程序规定，直接与农村集体经济组织之间达成租赁农用地协议，并将租赁的农用地转租给相关的用地单位或者个人从事农地非农化开发建设。从我国的土地管理实践来看，“以租代征”这种隐形土地违法行为较为常见; ⑤ 另一方面，由于用地指标对地方经济发展的重要作用，各级地方政府往往不择手段地讨好上级政府以获得更多的计划外用地指标。而用地指标的这种行政权分配方式又为上述“权力寻租”违法现象的发生提供了制度上的土壤。在这一背景下，“管制被俘获”的违法现象时常发生在指标分配的运行实践中，亦就不足为奇了。⑥
由此可见，现行农地开发许可权法律制度所暴露出来的内在系统性缺陷，已难以适应当下社会经济迅速发展的需要，难以回应多元化市场主体的利益诉求。因而，实践中制度运行步入失灵的困境实属意料之中，难以避免。由此而带来的问题是，针对地方政府违反农用地用途管制，从事农地非农化开发建设的违法行为，究竟是秉持传统的进一步严格土地管理的执法机制，还是着眼于问题的本质和根源，对现行的农地开发许可权法律制度进行实质性改革，以此来突围制度运行失灵的困境? 在笔者看来，长期以来，针对我国土地管 理 领 域 出 现 的 诸 多 违 法 现 象，“加 强”、“进 一 步 加 强”、 “严格”或者“进一步严格”执行土地管理的决定，几乎成为我们处理违法用地问题的惯用思路和不二做法。① 然而，事与愿违的是，多次严格执法的结果，不仅不能从根本上有效解决问题，反而致使我国土地管理领域的违法现象有增无减。是故，为从根本上解决我国土地管理领域的诸多违法现象，急需我们转变处理问题的思路。
回到本文所探讨的农地开发许可权层面，在继续坚持传统农用地转用指标行政分配模式的基础上，立足于回应多元化的市场主体利益之诉求，借助市场化机制来解决各地农用地转用指标行政分配的弊端，亦即围绕农地开发许可权进行市场化改革，乃是转变我国传统土地管理模式，从制度层面解决问题的实质体现。这不仅有助于解决当下农用地违法转用这一现实难题，而且亦是我国土地管理制度面向市场化取向进行改革的理性选择。
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其二，对我国农地开发许可权进行市场化改革，是充分发挥市场在土地资源配置中起基础性作用的体现。长期以来，由于深受计划经济体制的影响，我国的土地法律制度，尤其是土地管理法律制度的设计，无论是价值取向还是制度结构，更多的是借助于行政权力的单一方式来配置土地资源。② 反映在实证法层面，即单一的公法方式主导着我国土地资源配置的全过程。然而，伴随着我国市场经济的迅速发展，土地的财产属性得到极大的释放，土地市场上的多元利益主体诉求正日益凸显。传统以命令和服从为单一公法方式的土地资源配置模式，已逐渐呈现出系统性缺陷，致使其难以满足现实社会的发展需要。为此，引入市场机制，充分发挥市场在土地资源配置中的基础性作用，就成为引领当下我国土地法律制度改革，尤其是土地管理法律制度改革的基本指导思想。③
从实践来看，已为学界达成共识的是，无论是当下我国的土地财产权领域，还是土地征收权、土地用途管制权、土地规划权等土地管理权领域，其改革基本上都是以市场化取向为其理念选择，并在此基础上展开具体的制度重塑。④ 譬如，在土地财产权领域，为了解决土地公有制背景下土地有偿利用难题，实现土地公有制与市场经济的顺利接轨，土地法权的制度设计亦经历了从土地所有权为中心到当下的以土地使用权为中心的转变。⑤ 这一转变，不仅在较大程度上实现了土地产权清晰化的目标，而且亦推动了土地要素的市场化流转。⑥ 此外，在我国的土地管理权领域，当下已在诸多地方开展的“集体经营性建设用地入市”、⑦ “农村宅基地住房抵押”、⑧ “三权分置”下的土地经营权流转等诸多政策试点方案，⑨ 其本质上亦是对我国现行农村土地管理制度市场化改革的宣示。瑏瑠 概言之，充分发挥市场在我国土地资源领域的基础性配置作用，已成为引领我国现行土地法律制度改革的基本路向，尤其在当下的土地管理法律制度领域表现得尤为明显。
实际上，在现阶段，土地供求关系处于不断的动态变化之中。土地供求方式已经从单一的行政划拨走向多元的市场化配置，土地供求的主体也更加多元化。因此，要真正实现对土地供求平衡的调节，土地利用总体规划和土地利用年度计划必须以市场化为导向，辅以合理的调控策略，从刚性调控向弹性调控的转变。① 基于这一背景，回到我国现行农地开发许可权层面，通过“自上而下、统一分配、层层分解、指令性配额”的农用地转用指标管理模式来解决农地非农化的资源配置问题，显然，乃是计划经济背景下通过单一的行政命令方式配置土地资源的实质体现。因此，引入市场机制，处理好政府与市场二者之间的关系，充分发挥市场在土地资源配置中的基础性作用，改变目前土地利用总体规划和土地利用年度计划下的用地指标行政配置的刚性模式，显然，这是当下改革我国现行农地开发许可权法律制度的理性选择。
当然，在此需要指出的是，在用地指标配置层面引入市场机制，并不是对传统用地指标单一行政配置模式的完全否认。正确的做法应是，承认用地指标行政配置为初次配置，市场化的用地指标配置乃是在克服用地指标初期行政配置之弊病的基础上而产生的二次配置。至于二次配置的规模和范围等重要问题，仍然需要国家本着公共利益的原则，着眼于国民经济健康、可持续的发展需要，进行合理的宏观调控。② 此外，在单一的计划配置模式被证明失灵的背景下，引入市场机制，通过二者的相互合作，而非做出非此即彼的选择，共同实现土地资源的优化配置目标，亦是顺应当下我国土地改革实践的现实需要。③
其三，对我国农地开发许可权进行市场化改革，是激励性土地管理理念和精神的实质体现和要求。从比较法层面来看，激励性土地管理理念乃是回应和平衡多元化市场主体利益诉求，调动被管理者积极配合管理的重要制度模式。④ 伴随着改革我国现行土地管理呼声的日益高涨，学理上就当下我国土地管理制度的变革，如何引入激励性管理理念亦作了诸多的探讨。⑤ 从现有的研究现状来看，虽然学界就这一理念如何嵌入到我国现行的地权结构规范体系中，存在诸多不同的判断和认知，⑥ 但基本达成的共识是: 以激励性管理理念和精神来重塑我国现行土地管理权，将传统的以“命令—服从”为单向度的管制模式转变为以双方协商为基本特征的柔性化管理模式，以此平衡多元利益之间的冲突，实现我国土地管理模式的弹性化目标。⑦
就当下我国农地开发许可权市场化改革实践而言，无论是早期的“两分两换”模式、建设用地“增减挂钩”模式，还是“地票”交易模式，其本质都在于，不断通过市场方式来获取新增农用地转用指标以解决指标行政配置单一模式之不足这一弊端。显然，相对于传统单一的刚性化指标管理模式，以市场的方式、通过交易来获取农用地转用指标，无疑为新增建设用地指标的获取开辟了疏的通道，而非一味地恪守单一的管制通道。实际上，有论证指出: “土地指标的本质是中央政府对地方政府土地转用权数量控制的工具，指标交易则是下级地方政府对中央管制权的自主松动与调整”。⑧ 显然，这种松动与调整的背后，本质上乃是对单一的公法管制模式所暴露出来的弊病进行内在调节的体现，并在承认地方政府具有自身独立利益诉求的基础上，⑨ 按照市场化机制来回应这一独立的利益诉求。因而，就其实质而言，这一模式无疑是激励性管理理念和精神的鲜明表达。——论文作者：张先贵
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